União perderá R$ 20 bi por ano com decisão do STF sobre cálculo da Cofins .

O julgamento resolve uma tese que tramita na Justiça há cerca de 20 anos. O posicionamento do Supremo, contudo, não foi inédito. A decisão, por maioria de votos, acompanha posicionamento da Corte em caso julgado em 2014 que ficou limitado à empresa Auto Americano. Desde então, a composição do Plenário mudou. Por isso, havia a expectativa de que o resultado poderia ser alterado.

O caso concreto julgado envolve a Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos. O processo foi analisado com repercussão geral. Portanto, a decisão vai orientar as demais instâncias sobre o assunto. Há mais de dez mil processos sobrestados que aguardavam definição do tema.

O julgamento estava suspenso desde a semana passada. Faltavam apenas dois votos, que tomaram toda a sessão de ontem. A discussão foi concluída com os votos dos ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello.

Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes afirmou que a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins gera consequência perversas ao sistema tributário e ao financiamento da seguridade social – com a busca por novas formas de financiamento ou o aumento de alíquota. De acordo com o ministro, poderia haver reflexo na base de cálculo de outros tributos que incidem sobre a receita bruta.

O ministro chegou a ler trechos idênticos do seu voto no caso da Auto Americano. Em um deles, afirmou que “incentivar engenharias jurídicas para identificar exceções e lacunas no sistema tributário só desonera o contribuinte no curto prazo, pois invariavelmente obriga o Estado a impor novos tributos”.

Para Gilmar Mendes, na prática, a decisão encadeia uma “reforma tributária judicial”, sem medir as consequências. A decisão “implode” o sistema tributário brasileiro atual e deverá incentivar novas “teses tributárias criativas”, segundo o ministro que ainda disse temer que o caso seja uma reedição do julgamento dos precatórios judiciais.

Coube ao decano da Corte, ministro Celso de Mello, definir o julgamento. O magistrado iniciou seu voto falando que o STF é o garantidor da integridade da Constituição e deve impedir que seu significado seja deformado por motivos de pragmatismo governamental ou mera conveniência de alguns grupos.

De acordo com o voto do decano, os contribuintes não faturam o ICMS em si. Trata-se de um desembolso destinado ao pagamento de ente público. Por isso, não caberia a inclusão na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Celso de Mello acompanhou o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, pela exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins. Foi a mesma posição dos ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello. Já o ministro Gilmar Mendes ficou vencido com Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Dias Tóffoli. Mesmo após a formação de maioria, Toffoli resolveu acrescentar argumentos a seu voto, o que gerou desconfiança entre alguns presentes de que ele poderia ter a intenção de levar a algum pedido de vista ou mudança de posicionamento.

Havia grande expectativa pela modulação dos efeitos da decisão. A PGFN solicitou na sessão que a decisão tivesse validade a partir de janeiro de 2018, para que houvesse tempo hábil de alguma mudança legislativa. Porém, a relatora do caso, ministra Cármen Lúcia, afirmou que não poderia colocar em julgamento a modulação pois o pedido não chegou a ser feito nos autos, apenas na sessão.

A Lei de Diretrizes Orçamentárias aponta um impacto para a União de R$ 250 bilhões com a decisão, levando em consideração o intervalo entre 2003 e 2014. Advogados questionavam o número e a própria procuradoria afirmou que foi estimado que todos os contribuintes teriam entrado com ações – por isso o número dos últimos cinco anos seria mais fidedigno.

Tendo em vista o impacto, após a publicação do acórdão, o procurador-geral da Fazenda Nacional, Fabricio Da Soller, informou que vai apresentar recurso (embargos de declaração) pedindo a modulação, para que a decisão tenha validade somente a partir de 2018. Segundo Da Soller, como a Fazenda ainda vai pedir a modulação, a cobrança do PIS e da Cofins não será alterada até o trânsito em julgado da decisão. Também por causa do recurso, o procurador estimou que o impacto financeiro não deve ser sentido agora, já que o trânsito em julgado da decisão dependerá do julgamento do recurso.